中國社科院仲繼銀：為什么獨董保護中小股東的期望會(huì )落空？
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編輯 | 徐小奇
編者按：近日，康美藥業(yè)原董事長(cháng)馬興田等12人因涉嫌操縱證券市場(chǎng)，一審判處有期徒刑與罰金。其中，5名曾任或在職的獨立董事需要承擔連帶責任，合計賠償金額最高約3.69億元。 康美藥業(yè)5名獨董被重罰后，同花順數據顯示，11月12日至11月19日期間，已有44家上市公司公告70名獨立董事辭職。這引發(fā)了人們的熱議與思考。時(shí)值我國正式建立獨立董事制度的20周年，分享仲繼銀老師此文。
作者：仲繼銀（中國社會(huì )科學(xué)院經(jīng)濟研究所研究員）
2001年8月16日中國證監會(huì )發(fā)布了“關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)”（證監發(fā)[2001]102號），開(kāi)始在中國境內上市公司中正式建立獨立董事制度。值此二十周年之際，有必要梳理與反思一下中國獨立董事制度設計上的一些不足和相關(guān)實(shí)踐中的一些誤區。
獨立董事制度設計初衷上的一個(gè)偏差
中國最早有關(guān)外部董事的規定來(lái)自1999年的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規范運作和深化改革的意見(jiàn)》，要求非執行董事占1/2以上，同時(shí)要求非執行董事應有足夠的時(shí)間和必要的知識能力履行其職責。這是為了適應香港聯(lián)交所的規定而出臺的。兩年以后的2001年，中國證監會(huì )發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》，要求上市公司董事會(huì )中至少要有三分之一的獨立董事。
中國建立上市公司獨立董事制度的一個(gè)重要初衷是期望通過(guò)獨立董事來(lái)保護中小股東。這在中國證監會(huì )《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》的第一條第（二）款中有明確表示。“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)。獨立董事應當按照相關(guān)法律法規、本指導意見(jiàn)和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權益不受損害。”
但是二十年的實(shí)踐下來(lái)，中國上市公司獨立董事制度不僅沒(méi)有真正有效保護中小股東，其他方面的作用也十分有限，基本流于形式，可能有多方面的原因，但究其根本無(wú)非是在制度設計和對獨立董事在整個(gè)公司治理系統中作用的理解這兩個(gè)方面的不足所致。
制度設計上對獨立董事賦予了過(guò)高的責任和希望，企望英美公司治理系統中一種具體的錦上添花的做法到中國上市公司來(lái)雪中送炭。在英美國家，提高獨立董事比例，設立董事會(huì )專(zhuān)業(yè)委員會(huì )等，是公司出于融資需要和管理需要，為了在其單層董事會(huì )中引進(jìn)德國等雙層董事會(huì )的內部制衡機制和提高董事會(huì )的戰略領(lǐng)導能力，而先自發(fā)行為，后逐步推廣開(kāi)來(lái)的。1978年紐約股票交易所要求設立由獨立董事組成的審計委員會(huì )時(shí)，80% 的紐約股票交易所上市公司已經(jīng)自覺(jué)設立了董事會(huì )的審計委員會(huì )，上市規則上的正式規定實(shí)際只是對這種最佳實(shí)踐的肯定和進(jìn)一步支持。美國公司自覺(jué)走到這一步的深層原因是其法律上嚴格保護中小股東條件下的公司股權分散和資本市場(chǎng)競爭。
中國希望通過(guò)建立獨立董事制度加強中小股東保護，面臨的一個(gè)實(shí)際問(wèn)題是，在缺乏股權分散和充分的資本市場(chǎng)競爭、大股東實(shí)際控制公司的情況下，獨立董事們保護中小股東的動(dòng)力和能力在哪？就保護中小股東來(lái)說(shuō)，又有什么人來(lái)做獨立董事更合適？制度設計上，最有力的制衡總是來(lái)自利益沖突，而不是單純的聲望和道義力量。獨立董事只領(lǐng)取不多的津貼，并且實(shí)際還是大股東認可和聘請來(lái)的，能為中小股東利益而與大股東對抗嗎，又能對抗得過(guò)嗎？
《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》中規定，“直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬”不得擔任獨立董事，把一支最可以利用的力量給排除在外了。這些人有作為股東的切身利益監管上市公司創(chuàng )造股東價(jià)值，并且也有相當的商業(yè)判斷能力為上市公司提供獨立董事服務(wù)。如果怕這部分人也會(huì )通過(guò)關(guān)聯(lián)交易或內幕交易等行為來(lái)?yè)p害上市公司，則至少應該把1%的限制提高到3%或者5%。在中國目前這種多數上市公司第一大股東持股在30%甚至50%以上的情況下，持股5%以下和進(jìn)入了前十名的自然人股東，也沒(méi)有足夠的實(shí)際控制能力，可以通過(guò)關(guān)聯(lián)交易等來(lái)?yè)p害其他股東利益。他們倒是更有可能盡心盡力地完成好《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》所賦予的獨立董事職責。
對獨立董事與公司治理關(guān)系的理解不足
獨立董事制度設計上的偏差，實(shí)際源自對到底需要一個(gè)什么樣的董事會(huì )、要讓董事會(huì )和獨立董事干什么等公司治理根本性問(wèn)題，缺乏一種共識和真正的理解。
英美公司治理系統中，是在有充分的中小股東法律保護、上市公司股權高度分散和資本市場(chǎng)充分競爭的情況下，通過(guò)引進(jìn)非執行董事來(lái)提高董事會(huì )的獨立性，通過(guò)首席獨立董事和非執行董事例會(huì )等安排來(lái)解決那些執行董事自身有利益沖突的問(wèn)題，如外部審計師聘請、首席執行官業(yè)績(jì)評估和高級經(jīng)理層薪酬制定等。
外部董事總是難以足夠了解公司業(yè)務(wù)而實(shí)際發(fā)揮作用，內部董事則總是因為太了解公司和身在其中而無(wú)法獨立。所以要通過(guò)一個(gè)董事會(huì )的系統設計來(lái)提高董事會(huì )的質(zhì)量、獨立性和有效性。從董事會(huì )的規模、構成、委員會(huì )設置、董事的選聘和輪換等多個(gè)方面來(lái)改進(jìn)董事會(huì )治理質(zhì)量，讓董事會(huì )成為公司治理的核心，真正到位并且隨時(shí)在位。
有的要在公司章程中明確下來(lái)，如董事會(huì )的人數，獨立董事的條件和選聘程序，正式董事會(huì )會(huì )議和臨時(shí)董事會(huì )會(huì )議的召開(kāi)程序、議題安排等。但是更多的，是形成一種以董事會(huì )為中心的公司治理文化和董事會(huì )有效運作的慣例。各個(gè)公司會(huì )因其業(yè)務(wù)規模、所處行業(yè)和成長(cháng)階段不同而不同。比如納斯達克上市的公司平均董事會(huì )人數要比紐約交易所上市公司董事會(huì )人數少，內部董事比例更高，這是由其公司的高技術(shù)和成長(cháng)性以及競爭環(huán)境變化快等原因決定的。銀行業(yè)公司董事會(huì )規模會(huì )比較大，這是其行業(yè)特性所決定的。
任何一種具體的制度安排都要得到人們的充分理解并和有關(guān)方面匹配才能真正起到作用。增加獨立董事對于改進(jìn)中國上市公司治理質(zhì)量肯定有積極作用，但是更重要的是提高整個(gè)董事會(huì )的質(zhì)量。
中國引入獨立董事制度之后，相比執行董事，賦予了獨立董事額外多很多的責任和權力，頗有一種獨立董事是有關(guān)部門(mén)和社會(huì )派到公司董事會(huì )專(zhuān)門(mén)行使監管職責的“特種部隊”的意思。這是抓住一個(gè)改善公司治理一個(gè)方面問(wèn)題的良好做法就孤注一擲、推進(jìn)過(guò)度，是把不同層次的問(wèn)題混在一起，企圖用一種手段來(lái)解決所有的問(wèn)題。實(shí)際上，中國上市公司運作不規范的問(wèn)題是多方面的，有的就不屬于加強公司治理所能解決的，有的雖屬公司治理層面問(wèn)題，但卻是整個(gè)董事會(huì )和全體董事的責任，而非僅僅是獨立董事的問(wèn)題。
大股東或經(jīng)理人盜竊公司財產(chǎn)屬于刑法問(wèn)題，不可能通過(guò)改進(jìn)公司治理解決。阻礙中國上市公司治理改進(jìn)的股權結構層面的問(wèn)題，可以通過(guò)加強公司治理和資本市場(chǎng)建設逐漸解決，但不可能通過(guò)獨立董事來(lái)解決，獨立董事的動(dòng)力和能力都決定了其不可能去和大股東相抗衡。嚴重、頻繁的關(guān)聯(lián)交易，以及股市操縱和過(guò)度炒作等，也都是不可能通過(guò)增加獨立董事比例等提高董事會(huì )治理質(zhì)量的做法來(lái)解決的。
在賦予獨立董事額外職責之前，要首先讓包括執行董事在內的全體董事們都真正對全體股東以及整個(gè)公司負起責任。立法上對所有董事作為一個(gè)集體負責的要求以及執法上的真正落實(shí)是一方面，管理上培育全體董事的職責意識也是一個(gè)重要的方面。一股獨大的公司董事把董事長(cháng)看作是領(lǐng)導，多元股權的公司董事則只想著(zhù)自己所代表的股東，這些觀(guān)念的存在，導致董事會(huì )中形不成合作的局面，公司董事甚至就沒(méi)有公司要各方合作共贏(yíng)的意識。
從董事會(huì )結構演變的歷史看獨立董事的作用
產(chǎn)生上述的制度設計偏差和相關(guān)問(wèn)題理解不足，一個(gè)重要原因是中國在建立現代企業(yè)制度、引入獨立董事過(guò)程中，受“現代”這一概念字面含義的誤導，把現代企業(yè)制度和現代公司治理中的“現代”理解為“現時(shí)代”的，過(guò)于強調向前看而忽略了歷史，結果只看到了冰山表面上露出來(lái)的部分，忽略了下面更大的主體部分和其它支撐性部分。
發(fā)達國家目前所強調的公司治理問(wèn)題和所采取的改進(jìn)措施，是其公司治理演進(jìn)到目前這種狀態(tài)下所呈現出來(lái)的問(wèn)題，和針對這些問(wèn)題而采取的措施。中國的情況是，發(fā)達國家早已經(jīng)解決了的一些公司治理甚至是公司制度的基礎性規則問(wèn)題依然存在。治療富貴病的藥方，不能用于窮困性疾病。解決中國當前的公司治理問(wèn)題，要同時(shí)從發(fā)達國家的歷史和現實(shí)兩個(gè)方面借鑒經(jīng)驗。
以歷史視野和總體情況來(lái)看，公司董事會(huì )結構演變可以大致分為權貴主導、大亨主導、經(jīng)理人主導和獨立董事主導這樣四個(gè)歷史階段。四個(gè)歷史階段之間并非截然分明、相互分離，而是一種漸變和演進(jìn)，并相互重疊的關(guān)系。獨立董事是從董事會(huì )結構演變的第三階段開(kāi)始出現、到第四階段成為公司董事會(huì )主導力量的。與這種總體上的四個(gè)階段相對應，在當前這種全球公司治理的大環(huán)境下，具體一個(gè)公司，通常會(huì )從這里的第二階段（創(chuàng )始人和大股東控制）開(kāi)始，演進(jìn)到第四階段（獨立董事主導和職業(yè)經(jīng)理人管理）。
在1862年英國公司法頒布之前的早期公司中，是權貴主導公司董事會(huì )，也是權貴直接管理公司。那個(gè)時(shí)期創(chuàng )立公司是一種特權，只有權貴才能得到政府的特許授權，通過(guò)公司進(jìn)行股權融資，利用民間資本。
從1862年的普通公司開(kāi)始，到1930年代股權分散的現代公司出現之前，是大亨主導董事會(huì )的古典公司階段。這一時(shí)期中，先是實(shí)業(yè)大亨控制其所創(chuàng )建公司的董事會(huì )，后是金融大亨取代實(shí)業(yè)大亨控制其并購重組后的公司董事會(huì )。實(shí)業(yè)大亨主導階段，還是股東經(jīng)理人為主，職業(yè)經(jīng)理人開(kāi)始萌生、輔助管理。金融大亨主導階段，股東經(jīng)理人逐步退出管理，獨立董事開(kāi)始產(chǎn)生，職業(yè)經(jīng)理人為主管理公司。
從特許成立到注冊成立，公司制度推廣到普通民眾，企業(yè)家、大股東將其事業(yè)組建為公司時(shí)，便需要通過(guò)董事這種法定機關(guān)來(lái)行使公司管理權力，并擔負公司不法行為的后果。特許公司董事代表著(zhù)權貴們的融資特權，普通公司董事則是為了防范融資欺詐而施加的一種責任。從這時(shí)開(kāi)始，現代概念的公司董事正式登上公司舞臺，以董事會(huì )為中心的公司治理模式正式成型。
1930年代到1980年代的現代公司階段，是職業(yè)經(jīng)理人“實(shí)際主導”公司董事會(huì )。這一階段開(kāi)始于實(shí)業(yè)大亨和金融大亨相繼離去，留下了股權分散的公司由職業(yè)經(jīng)理人打理。這一階段中，雖然法律上是董事會(huì )主導公司、董事會(huì )選聘公司經(jīng)理人，但是由于股權高度分散、股東面臨集體行動(dòng)困境等，致使董事人選實(shí)際掌握在職業(yè)經(jīng)理人手中，進(jìn)而使職業(yè)經(jīng)理人實(shí)際控制公司。
1980年代開(kāi)始的公司控制權市場(chǎng)發(fā)展和公司治理改革，推動(dòng)董事會(huì )結構演變進(jìn)入了第四階段，獨立董事主導公司董事會(huì )，相應地，職業(yè)經(jīng)理人制度也進(jìn)入了現代的成熟模式，即“獨立和有效董事會(huì )主導之下的職業(yè)經(jīng)理人管理”。
可以說(shuō)，沒(méi)有獨立和有效的董事會(huì )，就沒(méi)有真正成熟和穩定的職業(yè)經(jīng)理人制度。職業(yè)經(jīng)理人制度的基石是獨立有效的董事會(huì )，不是開(kāi)明大股東。如果沒(méi)有獨立有效的董事會(huì )，開(kāi)明大股東之下的職業(yè)經(jīng)理人，實(shí)質(zhì)上更近似于中國傳統的東家與掌柜的關(guān)系，而不是現代公司的職業(yè)經(jīng)理人制度。
綜上所述，從權貴和大亨控制公司到“獨立董事主導、職業(yè)經(jīng)理人管理”公司演進(jìn)過(guò)程中，公司治理改進(jìn)有兩個(gè)過(guò)程：一是加強董事責任和保護中小股東，致使大股東退出公司，公司股權分散，經(jīng)理人走上公司舞臺；二是提高董事會(huì )的獨立性，獨立董事主導公司董事會(huì )，解決股權分散、股東面臨集體行動(dòng)困境情況下的經(jīng)理人控制問(wèn)題。
寶能鏡照下萬(wàn)科和民生銀行董事會(huì )的獨立性
董事會(huì )獨立性的一個(gè)重要檢驗是，當公司面臨一項收購，特別是所謂“野蠻人入侵”時(shí)，是由誰(shuí)及如何作出接受與否的相關(guān)決策的。萬(wàn)科和民生銀行都被譽(yù)為“股權分散、職業(yè)經(jīng)理人管理”。寶能曾經(jīng)先后大舉收購過(guò)這兩個(gè)公司的股份，從兩個(gè)公司的應對中可以看出其董事會(huì )的獨立性到底如何。
按現代公司治理原則，在出現并購等公司控制權競爭情況下，公司董事會(huì )都要成立一個(gè)特別委員會(huì )，從全體股東和公司整體利益的角度進(jìn)行評估。由于這種情況下，公司執行董事存在嚴重利益沖突，執行董事要回避相關(guān)事項的董事會(huì )決策過(guò)程。
寶能在公開(kāi)市場(chǎng)收購萬(wàn)科股份之所以演變?yōu)橐粓?chǎng)引起各方高度關(guān)注的敵意并購，關(guān)鍵因素就是實(shí)為執行董事的公司董事長(cháng)替代了公司董事會(huì )作出決策，將其變成了敵意收購。相比之下，安邦收購民生銀行股份時(shí)，盡管被媒體宣揚為了“強行入室”，但是民生銀行方面能夠相對平靜并比較坦然地面對，使安邦的股份收購沒(méi)有演變?yōu)閿骋獠①彛裆y行的董事會(huì )構成和公司治理模式演變也相對平穩。
導致萬(wàn)科和民生銀行對公開(kāi)市場(chǎng)收購做出不同反應的原因在于，二者之前的公司董事會(huì )獨立性和公司治理基因不同。民生銀行股權更為分散，眾多大股東之間勢均力敵，公司董事長(cháng)不是公司創(chuàng )始人，相比其董事會(huì )不是太強勢，這些都給民生銀行的董事會(huì )提供了更大的獨立性和權力空間。萬(wàn)科則是單一優(yōu)勢股東支持下的創(chuàng )始人控制，這種模式下的公司董事會(huì )就是大股東和經(jīng)理層之間的聯(lián)合論壇，合則一致，不合則翻臉，董事會(huì )的獨立性和董事會(huì )的真實(shí)權力空間都很小。
寶能萬(wàn)科之爭顯示出萬(wàn)科公司董事會(huì )的獨立性不足之后，華潤萬(wàn)科之爭又暴露出很多方面人士對獨立董事的所謂“獨立”的理解偏差。在萬(wàn)科獨立董事張利平的“回避”引起華潤和萬(wàn)科之間就萬(wàn)科2016年6月17日董事會(huì )決議有效性的爭議之后，各方?jīng)]有就關(guān)聯(lián)董事回避問(wèn)題和該種情況下的董事會(huì )決策規則，進(jìn)行深入討論，而把關(guān)注的焦點(diǎn)集中在了張利平的獨立董事身份上。“獨立不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨立”成為了一時(shí)間看似最響亮的論斷。還有獨立董事以不拿報酬，作為自己更為獨立的一種論據。
事實(shí)上，關(guān)聯(lián)不關(guān)聯(lián)本身跟獨立董事身份沒(méi)有關(guān)系。公司治理上，董事的關(guān)聯(lián)和獨立與否，都不是絕對和純粹的，也不是一個(gè)理論概念，而是相對的和實(shí)踐性的概念。回避相關(guān)董事會(huì )會(huì )議中的關(guān)聯(lián)，是就具體議案和事項而言的，跟他是否是獨立董事無(wú)關(guān)。與獨立董事身份有關(guān)的關(guān)聯(lián)，通常的判定標準是，在董事會(huì )看來(lái)，這種關(guān)聯(lián)關(guān)系是否足以影響其在董事會(huì )上作出獨立判斷。就中國上市公司來(lái)說(shuō)，中國證監會(huì )有具體的獨立董事標準，符合那些標準，并且公司沒(méi)有自己在章程中給出一些其他條件，他就是符合規則的獨立董事。
獨立董事拿不拿報酬，跟其獨立性和獨立董事身份，及其作為公司董事的義務(wù)和權利等都沒(méi)有關(guān)系。如果既沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，也不拿報酬，沒(méi)有任何利益，那可真是“獨立”了，但是那樣的話(huà)，也就沒(méi)有任何“動(dòng)力”了。這種情況下，還憑什么讓其承擔作為董事的義務(wù)，又憑什么讓其費心費力費時(shí)地為公司作決策？這樣“不相關(guān)”人士的決策能可靠嗎？
寄希望于沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒(méi)有利益關(guān)系的獨立董事，來(lái)改進(jìn)公司治理、保護中小股東，是指望世外超人來(lái)拯救世界。
來(lái)源：《董事會(huì )》2021年第8期
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